流押条款(流押条款)

流押条款的效力

解答

《民法典》第四百零一条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭《物权法》第186 条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。

准确理解流押条款的效力，关键在于理解本条有关“依法”的表述。此处的“依法”包括以下两层含义：

一是抵押权须已依法设立。流押条款的效力本身仅涉及该条款是否有效的问题，不涉及是否有物权效力问题。换言之，是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而要想具有物权效力，前提是抵押权须已有效设立。对不动产抵押而言，须已完全登记；对动产抵押而言，鉴于其采登记对抗主义，只需签订合法有效的抵押合同即可。

二是须依照抵押权实现的相关规定实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，本条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。从实务操作看，如债务人甲以其价值100 万元的房屋向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时，如乙认为该房屋价值高于100 万元的，可以主张该房屋归其所有，如果甲同意的，意味着双方达成了折价协议，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖（当然须承担相应费用），拍卖、变卖后的价款用以优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。当然，如果乙认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋（此时，乙需要支付拍卖、变卖费用），以所得价款优先受偿，不足部分再请求甲继续履行。可见，此处所谓的清算既可以是归属型清算，也可以是处分型清算，但不论何种情形，原则上都需要进行清算。

解答出处

摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用 》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072页。

【END】