人在银行能贷款吗?(贷款银行人员有提点)

一、摘要

担保是指当事人根据法律规定或双方约定，促使债务人履行债务实现债权人权利的一项制度。担保包括保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。《原担保法司法解释》（已废止）第三十九条规定了保证人在借新还旧情况下的担保责任免除规定，但却未规定抵押、质押是否适用“借新还旧”免责规定，导致了各法院在处理类似问题时出现了“同案不同判”的结果。最新的《最高院适用民法典担保制度的司法解释》（以下简称《民法典担保解释》）第十六条综合了《原担保法司法解释》和《九民会议纪要》的规定，将保证推广到所有担保中，为类似法律纠纷的解决提供了法律遵循。根据《民法典担保解释》的规定，无论是保证担保还是抵押担保，借款人和银行擅自改变贷款用途都会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，如担保人在提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实不知情，担保人在符合法定情形下，可以免除担保责任。

二、典型案例

案例一：中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷申诉案【最高人民法院（2015）民提字第178号】

裁判理由：最高院认为：“一、二审判决认为本案第三人提供抵押物的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。’本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是， 涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即12895070.09元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。结合案外人已经取得抵押、涉案房产价值以及担保债权的情况等因素，农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金12895070.09元及利息范围内，享有优先受偿权，顺位在涉案房产已经设定的抵押权之后。在实际承担担保责任后，南华大酒店可以向百草公司追偿。农行冷水滩支行还提出，《最高额抵押合同》是为一段时间内发生的不特定债务提供担保，故不应限制借款用途。该主张不能成立。首先，涉案《最高额抵押合同》与涉案《借款合同》之间是主合同与从合同的关系，主合同约定的借款用途为项目用款，《最高额抵押合同》的借款用途，应当与主合同一致。其次，《最高额抵押合同》与《借款合同》约定的债务数额均为2733万元，可以侧面印证借款、抵押的真实意思是用于涉案项目。第三，百草公司、农行冷水滩支行合意将大部分借款用于借新还旧，但未告知南华大酒店，此用途显然侵害了南华大酒店的合法权益。故对农行冷水滩支行该主张，本院不予支持。”

小结：案涉大部分借款系借款人和银行合意借新还旧并已经履行，且该事实并未告知抵押人。因此，参照《担保法解释》中有关保证人部分的规定，抵押人对借新还旧部分的借款不应承担担保责任。

案例二：中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案【最高人民法院（2010）民二终字第72号】

裁判理由：最高法院认为：“关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额 抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分 行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行，上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据担保法解释第三十九条关于‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定’的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同， 须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏 公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担 抵押担保责任并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行 任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保 的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断 其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风 险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。”

小结：无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。故此，本案参照《担保法解释》第三十九条作出判决并无不当。

案例三：宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)最高法民申6172号】

裁判理由：再审申请人系新贷的保证人，并非旧贷的保证人，因此，判断其是否知道或者应当知道案涉借款系借新还旧的的事实是本案的焦点问题。本案中，没有证据证明案涉32号主合同、36号主合同债权人、债务人或其他人将所借款项用于偿还旧贷告知了保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司。本院认为，虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷，但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是：1.案涉保证合同为《最高额保证合同》，即保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最高额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。2.案涉两份《最高额保证合同》订立时间为2013年5月30日，早于32号主合同、36号主合同订立的时间，圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司在订立《最高额保证合同》时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。3.案涉《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。4.担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。故，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。

小结：最高额担保中，担保人仍然可以主张借新还旧的抗辩。债权人与债务人约定借新还旧，并使不知情的担保人提供担保，极有可能使担保人对债务人的信用状况产生错误的估计。出于对担保人的保护，《民法典担保制度解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”担保人主张借新还旧抗辩的重要依据即为其“不知道且不应当知道”相关债务属于借新还旧。最高额保证中，保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，具体每笔被担保债权的内容无需通知担保人，因此，担保人仍可就最高额担保期间的债务主张借新还旧的抗辩。

案例四：招商银行长沙分行与被申请人湖南旭日有色金属有限公司、湖南金石锌业有限责任公司、吕湘文、吕小香合同纠纷【（2021）最高法民申2989号】

裁判理由：本院经审查认为，结合招商银行长沙分行的再审申请事由和原审查明的事实,该案的争议焦点为:金石公司与吕小香应否承担保证责任。旭日公司称其与招商银行长沙分行签订国内保理业务协议融资借款的真实目的是为了偿还所欠招商银行长沙分行原有借款，保理收购款的发放和扣划都是招商银行长沙分行操作。结合招商银行长沙分行和旭日公司盖章的两份保理业务转账凭证载明的款项用途，以及招商银行长沙分行在非营业时间向旭日公司发放保理收购款并旋即划转该笔保理收购款至旭日公司在该行的结算账户的事实，可以认定保理收购款的实际用途为偿还旭日公司前期所欠招商银行长沙分行借款，且旭日公司与招商银行长沙分行形成共识。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”招商银行长沙分行无证据证明其在金石公司、吕小香签署担保书时进行了告知，亦不能举证证明金石公司、吕小香知道或者应当知道保理收购款的实际用途为偿还旭日公司前期所欠招商银行长沙分行借款。故，原审法院判令金石公司、吕小香不承担民事责任并无不当。

小结：债权人与主债务人通过发放保理业务融资，并与保证人签署保证协议，保理资金被用以偿还之前所欠的银行借款，债权人无证据证明向保证人进行了告知，则保证人不承担担保责任。

三 、法律法规

（一）《民法典》

第四百二十条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第六百九十条保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

（二）最高院适用民法典担保制度的司法解释

第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

（三）九民会议纪要

57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

（四）《原担保法司法解释》（已废止）

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

第三部分其他情形

情形1.虽然抵押人对借款用于借新还旧的事实并不知情，但是《担保法解释》第三十九条的规定仅适用于担保人承担保证责任的情形。《最高额抵押合同》是当事人依法设立的有关不动产物权的合同行为。不动产物权的设立，经依法登记即发生效力。因此，无论抵押人是否知道所抵押担保的借款改变了用途，不影响抵押权的效力。【案例五：十堰利华丰商贸有限公司、中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行与中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行、十堰环都工贸有限公司等金融借款合同纠纷申请再审案（案号：最高人民法院（2015）民申字第2592号）】

小结：随着《民法典担保制度的解释》的施行，相信上述案例的判决结果不会再出现。

情形2.旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。【案例六：厦门源昌城建集团有限公司、平安银行股份有限公司泉州分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2018）最高法民申3023号）】

情形3.担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。【案例七：山煤国际能源集团华南有限公司、中国民生银行股份有限公司广州分行金融借款合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）最高法民终837号）】

四 、总结与反思

作为民营投资者，在收购金融不良资产的过程中，遇到可能涉及借款资金被用作“借新还旧”的情况时，且该债权处于未诉讼阶段或者已诉讼未开庭阶段，应仔细核查金融借款的用途以及担保合同的规定，并仔细落实借款资金的真实流向，如果借款的实际用途为“借新还旧”与借款合同的约定不符，那么在符合《最高院适用民法典担保制度的司法解释》第16条规定的情况下，担保人如据此以新贷偿还旧贷的事实不知情作为抗辩理由，法院有很大可能作出担保人免除担保责任的判决。出现上述情况时，投资者应谨慎购买，以免造成投资亏损。