质权是什么意思(何为质权)

摘要：同一动产上并存数个质权立法与理论界鲜有涉及，本文在论证质权并存的可能性基础上分析了质权并存的类型。在质权实行中，对于如何确定质权顺位与具体实施，应当类推适用抵押权并存的规定与借鉴比较法上的学说;对于利害关系第三人利益的保护，应当借鉴债权法上的代位清偿制度，以平衡当事人间的利益。

关键词：质权并存;类型;质权实行;第三人利益保护

引言：

我国物权法承认动产抵押权，当然可以在一个动产上设立数个抵押权。但是关于同一动产上得否并存数个质权以及与其相关的后续问题，国内民法学界鲜有涉及，或者虽有涉及但对其缺乏系统的研究。虽然同一动产上设定数个质权在实践中极少发生，但是本文认为在实践中动产价值甚巨者比如航空器、轮船、文物、金银饰品等很多，其处分权人完全可能为了满足融资的需要来设定数个质权，不能因为这种情形可能导致法律关系复杂化或者动产价值普遍较小仅仅从理论上作出这样的判断，但是我国民法对这种情形如何处理没有规定，学界也没有系统的研究，导致这种情形如果发生，法院缺乏必要的指引。

无论是从理论学说完善自洽的角度，还是从司法实务提出的要求的角度，本文认为都有必要对同一动产上并存数个质权进行系统的研究。

一、同一动产上能否存在数个质权

关于同一动产上能否并存数个质权，各国立法例有不同的规定，各国学说不一，因此本文从立法例、学说以及司法实践需求三个方面进行论证。

（一）立法例

德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说，而多数国家立法上对此未做明确规定，唯在解释上有肯定与否定两种意见。[1]德国民法典第1209条：“质权即使是为将来的或者附条件的债权而设定，其顺位仍以设定的时间为准”。《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”

虽然德国、日本民法典没有明确规定同一动产得设定数个质权，从条文中出现的“顺位”和“顺位确定以设定时间为准”可以看出两国立法上承认同一动产上得并存数个质权。瑞士民法典886条规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”从条文中出现的“前位质权”和“后位质权”可以看出瑞士民法也承认同一动产上得并存数个质权。

我国担保法司法解释第八十八条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”该条文指出可以以间接占有的让与即指示交付的方式设定质权。

依文义解释，出质人以间接占有的财产出质包括包括以间接占有的财产初次设质和以间接占有的财产再次设质，因此本文认为法律解释的角度可以得出同一动产上并存数个质权存在法律依据。但是虽然这种情形在我国存在规范依据，但是很多后续问题没有规范依据，学说所涉无多，有必要借鉴比较法上的先进经验。

同为大陆法系国家，德、瑞、日这些法治先进、民法发达的国家对动产上质权并存有规定，学说完善，可以为我国进行该制度的法技术设计提供必要的借鉴。

（二）学说争论

除了比较法上的的立法例外，我国大陆和台湾地区虽然没有规范依据，但是学说多有争论，主要有肯定说与否定说之分。关于同一动产质权并存，我国台湾地区并无规定，史尚宽先生认为，动产质得就同一物同时成立数个质权，其典型情形即是出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。后成立之质权，若系依间接占有之让与而设定者，则先成立的质权，无论如何，优先于后成立之质权。[2]王泽鉴教授认为，质权人得以间接占有之让与的方式设定质权，[3]。史尚宽、王泽鉴先生都认为质权可以指示交付的方式设定，并且可以设定多重质权。

不同的是，台湾地区的倪江表先生认为质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物之上，势不能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权，自无所谓质权顺序问题。[4]大陆地区梁慧星先生认为质权以交付及占有为公示要件，这个交付以及占有是指现实交付以及直接占有。[5]

我国物权法关于动产所有权的变动采取的是公示要件主义，以交付为生效要件，交付方式分为现实交付与观念交付。既然所有权变动可以以指示交付的方式，那么举重以明轻，质权当然可以以指示交付的方式设定。并且，出质人作为所有权人，拥有处分权，完全可以在不损害前位质权人权利的情况下以指示交付的方式设定质权。

（三）实践需求

资金为国民经济的血液。质权作为担保物权，其主要机能无非是以其交换价值担保债权之实现，不必过多强调对于标的物的实体支配，允许在同一动产上设定多重质权有利于市场主体融通资金，促进投资扩大生产、企业资金周转、提前消费方便生活，进而促进经济发展。这在我国现有的融资环境下尤为重要。这对于充分发挥动产的效用，促进其物尽其用具有重要意义。

二、同一动产上存在数个质权的类型

前文已经论证了同一动产上可以并存多个质权，然而质权并存不是基于一种原因，而是有如下原因：

（1）出质人以指示交付的方式再设质权;

（2）出质人将质物由第一质权人取回，而再设质权;

（3）质权人假冒所有权人无权处分，第三人善意取得质权;

（4）质权人基于转质权而设定。由此看出，同一动产并存质权可以分为基于出质人的原因并存和基于质权人的原因并存两种类型。

（一）基于出质人的原因并存

1、出质人以指示交付的方式再设质权

所谓指示交付，又称返还请求权之让与，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。[6]出质人作为质物所有权人，可以在不损害质权人利益的情况下处分质物，当然可以以指示交付的方式，将对质物的间接占有移转于次质权人而设定质权。以指示交付的方式设定质权，担保法司法解释第88条对此有规定，并且以这种方式设定质权，只有由出质人通知到达前位质权人的时候才生效。

2、出质人将质物从第一质权人处取回而再设质权

这种情形可以分为基于质权人的意思而取回与非基于质权人的意思而私自取回两种情形。针对第一种情形，根据我国担保法司法解释第八十七条的规定，质权并不消灭，只是不能对抗第三人。本文认为这种立法模式值得商榷？质权以交付而占有为生效要件，质权人将质物返还于出质人，已经没有公示的外观，已经不符合质权设定的要件;退一步讲，不能对抗第三人当然包括一般债权人，连一般债权人都不能对抗，质权存在有何意义，徒有其毛而无其实质。考察比较法如德国、瑞士、台湾地区发现，无一例外地将其规定为质权消灭。新近起草的民法典物权编也规定为质权消灭[7]。

笔者认为将其规定为质权消灭，有利于维护交易安全，保持质权的本质。这种情形出质人的出质物上的质权已经消灭，所以不存在再设质权的问题。

非基于质权人的意思而私自取回，质权人的质权是否消灭？我国民法没有规定，比较法上有两种立法例。一种立法例如德国，德国民法典1253条第二款规定：出质人或者所有权人占有质物时，应推定，质权人已向其返还质物。在质权成立后，从质权人或者所有权人处取得质物的占有的第三人占有此质物时，上述推定也同样适用。

另一种立法例认为这种情形质权并不当然消灭，只有在不能请求返还时才消灭。如瑞士和台湾地区，台湾地区民法典第898条规定：质权人丧失其质物之占有，不能请求返还者，其动产质权消灭。

笔者认为，第二种立法例较为可取。首先非基于质权人的意思而私自取回，侵犯了质权人的质权，应该允许质权人通过行使物权请求权或者占有返还请求权来救济，只有在不能返还或者超过一定期限不能返还时才消灭，这样既维护了质权人的利益又维护了交易安全，显然第一种立法例忽视了对质权人利益的保护。

其次，物权法对侵夺质权人的质押物，规定有物权请求权与占有返还请求权两种救济方式，第一种立法例规定规定为质权消灭而没有考虑到质权人的救济方式的实施，与物权法存在体系矛盾。在这一类型下，在质权不消灭时存在质权并存的可能性。

（二）基于质权人的原因而并存

1、质权人以所有人名义无权处分质押物使第三人善意取得质权

我国物权法106条对善意取得制度进行了规定，善意取得制度在我国不仅适用于所有权，也适用于他物权。同时担保法司法解释84条对动产质权的善意取得有明确的规定。动产质权善意取得的构成要件包括：标的物为动产;出质人为动产占有人且无处分之权;债权人已占有动产;质权人系善意受让该动产之占有。[8]

2、基于质权人之转质权而设定

所谓转质权是指质押期间，质权人以自己享有的质权为标的，以质权人的名义，为自己或者第三人的债务提供担保的权利。转质基于是否经过出质人同意分为承诺转质与责任转质。关于质权人是否享有转质权，大陆法系各国有不同的规定。德、法没有规定，瑞士规定承诺转质，日本规定责任转质与承诺转质，台湾地区规定有责任转质。

我国物权法第217条：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。依文义解释，质权人如果经出质人同意，则可以转质，这为承诺转质;如果质权人未经出质人同意而转质，质权人要负损害赔偿责任，这为责任转质。？因此，笔者我国物权法承认承诺转质与责任转质。

担保法司法解释第九十四条规定：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

从该条文可以看出担保法司法解释只承认承诺转质而不承认责任转质。但是由于物权法为新法，依据新法优于旧法的原则，应认我国民法既承认承诺转质又承认责任转质。

善意取得质权与基于转质权而取得质权的区分主要看质权人以什么名义而再设定质权。质权人以所有人的名义无权处分质物而构成善意取得;质权人是以质权人的名义基于转质权而设定质权则构成转质。

三、质权之实行

（一）顺位之确定

质权作为担保物权，质权人对质物有优先于一般债权人的优先受偿权，顺位之先后关乎债权能否得到圆满实现？关于如何确定顺位，我国民法没有规定，但是物权法对抵押权的顺位有明确的规定，抵押权的顺位主要是根据抵押权登记的先后顺序来确定。质权与抵押权同属担保物权，都是为了保障成立在先的债权人的担保物权得到优先实现，因此，质权顺位原则上应类推适用这一原则，即按照质权设立的时间先后确定顺位。

关于顺位确定，比较法上也有相关的立法例。瑞士民法典886条规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”

《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”可以看出，日本与瑞士也是以质权设定时间之先后作为确定质权顺位的一般原则，台湾地区的学说也同样认为如此。[9]

然而，质权又有自身之特色，存在如善意取得与转质之特殊情形。质权人以所有人的名义对质物再行设立质权，法律为了维护交易的安全而承认第三人善意取得质权，并且依善意取得制度而取得的质权优先于其前位质权。由于我国民法承认承诺转质与责任转质，质权人享有转质权，质权人基于自己的意志以自己为质权人的名义再设质权，转质权优先于基础质权，这是因为质权人自我承受义务的结果。

综上，一般情形下同一动产上并存数个质权时，依据“先来后到”规则确定先后顺位;在基于善意取得与转质权的情形下，优先于前位质权。

（二）具体实施

同一动产上并存数个质权，按照前面的规则虽然能够确定其顺位，质权实行似乎很容易？但是我们忽略了一个问题：就是这些质权由谁直接占有？这些质权所担保的债权到期时间是否一样？对这些问题，我国大陆法规范以及学说鲜有涉及，唯有求诸于比较法。

德国民法典1232条规定：质权人为了出卖质物，对后顺位的质权人不负交付质物的义务。质权人不占有质物的，在其自己不进行出卖的范围内，不得对后顺位的质权人出卖质物提出异议。台湾地区也没有明文规定，台湾学者根据德国民法以及法理提出如下处理观点：

（1）前次序的质权人占有质物时，得径为拍卖;其质物由后次序之质权人占有者，前次序的质权人，得依质权物上请求权请求交出质物，以供拍卖。[10]

（2）后次序之质权人占有质物时，于其债权已届清偿期时，得径为拍卖，前次序之质权人不得异议;其质物由前次序质权人占有时，则不得请求交出质物，以供拍卖。[11]

就是说，前次序质权人的债权的清偿期早于后次序质权人时，不管其是否直接占有质物（不占有时以物上请求权请求返还），前次序质权人均能拍卖获得清偿;后次序之质权人只有在其债权比前次序质权之债权先到期或者与其债权同时到期并且质物由其直接占有时，才能直接拍卖质物以供清偿（以不能损害前位质权人的利益为前提）。这样处理兼顾了前后位质权人之间的利益，促使质权能够得到妥适地实现，本文认为值得借鉴。

四、结语

我国民法学界对同一不动产上并存数个抵押权研究颇多，几乎在有关的物权法的教科书上都能见其完备。然而对于同一动产上并存数个质权，教科书对其进行系统研究的甚少，本文不自量力，管中窥豹，试图对其进行系统梳理，已到达理论完善自洽，期冀对司法实践有所助力。本文首先论证了同一动产上能够并存数个质权，并且同一动产上并存数个质权的原因有多种，本文对这些原因进行分类以探求其异同。接着探讨了同一动产上数个质权之间顺位确定原则：依据“先来后到”规则确定先后顺位;在基于善意取得与转质权的情形下，优先于前位质权。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1]刘保玉：《中国法学》，1999年第2期。

[2]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，359页。

[3]王泽鉴：《民法思维：请求权基础》，北京大学出版社，2009年12月第1版，293页

[4]倪江表：《民法物权论》，台湾正中书局印行，第329页。

[5]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第193页以下。

[6]参见孙毅：《物权法公示公信原则研究》，载《民商法论丛》第7卷，第494页。

[7]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由・物权编》，法律出版社，624页。

[8]谢在全《民法物权论・下册》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版770页。

[9]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，359页。

[10]王泽鉴：《民法思维：请求权基础》，北京大学出版社2009年12月第1版，294页。

[11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，359页。

作者简介：刘庆国（1990―），男，山东菏泽人，硕士研究生在读，单位：中南财经政法大学法学院，专业：民商法，研究方向：民商法。